En enero del 2016, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) resolvió a favor de Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa (Egasa) y contra Contugas, firma que distribuye y comercializa los beneficios del gas natural en la región Ica, en la controversia entre ambas por el tema de facturación del transporte de gas natural. 

El conflicto incluye a Egesur, Aceros Arequipa y otras compañías vinculadas al sector. Estas denuncian que la concesionaria factura irregularmente los servicios de transporte, distribución y suministro de gas natural.

En el 2013, el gobierno de Ollanta Humala dictó el Decreto Supremo N° 035-2013 (Crean Mecanismo de Compensación para Transferencia de Ducto de Uso Propio) con el objetivo de impulsar que las empresas que atendiesen su demanda de gas vía ductos de uso propio (Egasa y Egesur, por ejemplo) transfiriesen los ductos a favor del concesionario del Servicio de Distribución de la zona y contratasen con éste el servicio que presta: Contugas.

El consorcio EBB-TGI, conformado por Energía de Bogotá y Transportadora de Gas del Interior, constituyó la sociedad concesionaria Transportadora Internacional del Perú Contugas y ganó en el 2008 -mediante contrato BOOT- la buena pro del Concurso Público Internacional para la entrega en Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en la región Ica. La concesión -por un periodo de 30 años- fue dada en el 2009.

El contrato BOOT es el instrumento jurídico por el cual el Estado peruano y Contugas acordaron la metodología que debía aplicarse en el marco de los cobros a los clientes. Así, solo facturaría pagos por consumo, es decir las empresas solo pagarían los volúmenes que consumían.

Como consecuencia del decreto, en el 2015 Egasa transfirió su ducto a Contugas y ambas suscribieron un contrato de servicio de distribución (contrato de Servicio) que inició en mayo de ese año. Todo bien. Sin embargo, de acuerdo con la empresa eléctrica, desde un inicio la facturación practicada por la concesionaria consideró pagos por capacidad, no solo lo consumido. Así, la relación comercial para ésta no era vinculante con el contrato suscrito con el Estado.

Las tarifas y mecanismo de facturación correspondientes al servicio de distribución eran aspectos regulados por instrumentos jurídicos de orden público (obligatorios). Egasa señala que por tratarse de un servicio público que se presta en condiciones de monopolio Contugas no debe alegar la existencia de contratos privados para evadir el cumplimiento de compromisos con el Estado.

El regulador entra en acción

En el sector de gas natural, Osinergmin supervisa que las empresas cumplan con sus obligaciones y brinden un servicio seguro y de calidad a la ciudadanía. Uno de los aspectos que fiscaliza es que se haga una adecuada facturación. Además -por ley- tiene la función de resolver controversias entre empresas del sector energético.

Por ello, Egasa y Egesur presentaron un reclamo ante Osinergmin por la facturación que realizaba Contugas. El regulador supervisó y luego resolvió que la facturación aplicada por Contugas es indebida y ordenó la devolución del exceso facturado. 

“Contugas venía facturando bajo la modalidad por capacidad de reserva, cuando el contrato de concesión señala que la facturación se debe realizar bajo la modalidad de gas natural efectivamente consumido”, dice el organismo en una nota alcanzada a LaMula.pe.

“Yo como concesionario solo puedo tener lo que recibo. ¿Qué cosa es lo que recibo? En el contrato de concesión se establece que la forma o procedimiento de facturación que debe tener el concesionario de Contugas con sus usuarios y clientes es una modalidad que se llama de ‘gas natural consumido’. Es una modalidad completamente diferente a otra que se llama por ‘capacidad de reserva’. La primera, para hablar en términos más sencillos, resulta más sencilla y económica y la segunda es más cara”, explica Rosario Fernández, abogada de la entidad reguladora.

La concesionaria pactó con Egesur y Egasa un tipo de facturación distinto al autorizado por el contrato de concesión: pactó la facturación por capacidad de reserva.

Contugas apeló y presentó una acción de amparo y el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Lima suspendió el inicio del procedimiento de reclamación ante el regulador así como toda nueva reclamación que cuestione u objete la facturación pactada en los contratos de distribución de gas natural firmados con Contugas. ¿Dónde queda el papel del regulador, entonces?

“Apeló. Tenía que integrarse al tribunal de controversias, pero, de pronto, al ver probablemente que su situación estaba marcada, se va e irrumpen con una acción de amparo en el proceso administrativo. Congela los procedimientos administrativos y el juez de la causa hace dos cosas: dicta una medida cautelar y le dice a Osinergmin ahí nomás. Tú no actúas más. Me congelas los procesos”, señala Fernández.

El juzgado determinó que no hay irregularidades procesales en la facturación de la concesionaria y concordó con Contugas en que la metodología de facturación era un asunto estrictamente privado. O sea, determinó que el Osinergmin, que supervisa el cumplimiento de contratos de concesión y resuelve controversias entre distribuidores y usuarios, no tiene competencia en este asunto. Ante ello, Egasa ha apelado y tramita una queja ante la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura (Odecma) que incluye una petición de revisión de los miembros del juzgado.

“Lo grave es que la sentencia dice que se ha violado la libertad contractual de Contugas. La libertad de contratar garantizada por el artículo 62 de la Constitución. Admite que el contrato de concesión dice que la forma de facturación es por gas efectivamente consumido, pero no prohíbe la otra”, anota la abogada.

Segunda y definitiva instancia

Mientras tanto, este jueves 22 de junio la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima deberá dirimir sobre el caso. De confirmarse la sentencia, el proceso no podrá elevarse al Tribunal Constitucional, se generará un precedente para futuras controversias. Adicionalmente, Osinergmin ya no podría cumplir su labor de supervisión, fiscalización, solución de controversias y los usuarios ya no tendrían a quién recurrir y hacer sus reclamos.

“El deber de Osinergmin es fiscalizar en razón de que el Estado se desprende de la explotación directa de un recurso y permite que, a través de un contrato de concesión, otro, un privado, brinde el servicio público. Pero ese servicio público tiene que estar sujeto a un control, a una regulación”, indica Fernández.