No se titularán tierras con aptitud forestal. El gobierno ha dicho que no titulará las tierras con aptitud forestal sino sólo las que tengan aptitud agrícola y ganadera. Si tenemos en cuenta que el 2% de la Amazonía tiene aptitud agrícola y 11% aptitud ganadera, y que la gran mayoría por no decir la casi totalidad de la Amazonía es bosque, concluiremos que no se titulará el territorio de las comunidades nativas. El fundamento de la tesis del Estado está entre otras normas en el art. 11 de la Ley 22175, pero que deviene en inconstitucional por ser incompatible con el artículo 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT.

Contratos de cesión de uso. El gobierno ha afirmado que solo titulará las que tengan aptitud agropecuaria, las otras serán “tituladas” a través de contratos de cesión de uso de suelos forestales, que como sabemos no entregan propiedad sino son cedidas por un tiempo determinado, pudiendo ser revertidas en cualquier momento, tal como lo sugiere el artículo 57 de la Ley Nº30230 que modifica la segunda disposición complementaria de la Ley 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales. El fundamento de esto está otra vez en el art. 11 de la Ley 22175, pero que deviene en inconstitucional por ser incompatible con el artículo 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT.

Clasificación de suelos. La clasificación de suelos es un requisito para la titulación, que lo único que hace es poner trabas para la titulación de las comunidades nativas. Consiste en la exigencia de análisis en Lima de la calidad de tierras, con un costo realmente oneroso para las comunidades. En los hechos es discriminatorio y se convierte en un obstáculo para el acceso a la propiedad. Como dice Pedro García Hierro, “la clasificación se tornó progresivamente un subterfugio para paralizar las titulaciones (al no contar con los dispositivos técnicos adecuados), eludirlas (en casos del alto Cenepa donde no se titula por ser todo el área, hoy entregada a compañías mineras, clasificada como forestal o de protección), para encarecerlos (al exigir de las comunidades y organizaciones el pago de los trabajos y análisis) o, por último, para restringir nuevos derechos conexos. Por ejemplo: a las comunidades que no cuentan con contrato, es decir, la inmensa mayoría, se les niega la posibilidad de manejar sus maderas y obtener permisos para ello por ser un requisito indispensable para obtener autorizaciones de aprovechamiento en la nueva legislación forestal”.

Servidumbres gratuitas. El Estado ha entregado alegremente territorios de comunidades indígenas a empresas petroleras bajo la modalidad de servidumbre gratuita. Ignorando que bajo el derecho internacional, de obligatorio cumplimiento para el Perú, en concreto para el art. 14 del Convenio 169 de la OIT, la simple posesión ancestral de los PPII sobre sus territorios equivale y sustentan propiedad4. Se trata de una línea jurisprudencial de la Corte IDH reiterada y consolidada. En otras palabras, no se puede entregar servidumbres gratuitas en favor de empresas petroleras de territorios de PPII. La propiedad de los PPII sobre sus territorios, no nace con su titulación sino con la posesión ancestral. Por esta razón, las Resoluciones Supremas No 060-2006-EM y No 061-2006-EM, y el artículo 297, del Decreto Supremo N° 032-2004-EM, que aprobó el Reglamento de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos5 tienen un vicio de nulidad, y si bien se presuma la constitucionalidad de las normas expedidas por el Estado, por seguridad jurídica, en un proceso de control constitucional, estas normas serán cuestionadas.

Primera de dominio. Una norma que desvirtúa por completo el significado de la propiedad territorial de los indígenas con anterioridad del título es el trámite de inscripción registral llamado “primera de dominio”, mediante el cual la tierras que se van a titular a una comunidad son previamente inscritas a nombre del Estado, quien luego “las cede” a las comunidades. Esto cambia por completo el principio del derecho de los pueblos indígenas por su condición de originarios, es decir, de existir en esos territorios antes de la constitución del Estado. Con la aplicación de esta norma, el Estado les da a los indígenas una propiedad que supuestamente antes no tenían. El Estado no traslada la propiedad a los PPII, no concede ni "constituye" ni "cede" el derecho de propiedad, sino que reconoce un derecho anterior al estado. Los derechos humanos se fundamentan en la dignidad de las personas, no en la voluntad política del Estado. El Estado no crea los derechos de los pueblos indígenas, sino que reconoce derechos anteriores a él.

Propiedad en ANP. Los PPII tienen derecho de propiedad sobre las tierras que han poseído ancestralmente, incluso antes de la creación de las los regímenes de áreas naturales protegidas. Por ejemplo, los Kukamas son propietarios del territorio de la reserva Pacaya Samiria. No es posible que traten a los kukamas en su propio territorio como intrusos y les restrinjan el acceso a los recursos naturales indispensable para garantizar su subsistencia. En tal sentido, devienen en inconstitucionales los artículos 4 de la Ley 26834 (Ley de Áreas Naturales Protegidas), el artículo 45.3 del reglamento de la Ley de Áreas Protegidas, aprobado por DS 038 – 2001 –AG (2001), los artículo 1, 2, 4 y 5 del DS 001-2000-AG del año 2000.

Ausencia de políticas públicas adecuadas en materia de titulación de comunidades nativas. La Defensoría del Pueblo en su Informe Nº002-2014-DP/AMASPPI-PPI titulado “Análisis de la Política Pública sobre Reconocimiento y Titulación de las Comunidades Campesinas y Nativas”, ha sostenido que “el Estado no cuenta con una política pública adecuada que aborde de manera integral el reconocimiento y titulación” de tales comunidades en nuestro país debido a problemas que son de su completa responsabilidad e identifica los siguientes problemas: a) La normatividad que regula el asunto es compleja, dispersa y contradictoria. b) El Ministerio de Agricultura y Riego no ejerce adecuadamente su rol de rectoría en materia de saneamiento y formalización de la propiedad agraria. c) No existe un único registro oficial que permita conocer el número de comunidades reconocidas y tituladas. d) Las Direcciones Regionales de Agricultura no cuentan con personal especializado. e) No existen herramientas para difundir entre las comunidades los derechos y procedimientos para reconocer y titular sus tierras. f) Faltan recursos presupuestales para implementar el reconocimiento y titulación. g) No existen lineamientos claros para resolver las controversias de derechos e intereses por superposición de concesiones, áreas naturales protegidas, etc. sobre tierras indígenas.

El gobierno invoca un conjunto de leyes y decretos supremos para justificar el incumplimiento de las normas del Convenio 169 de la OIT, olvidando que este tratado tiene la mayor jerarquía normativa que puede tener una norma en el ordenamiento jurídico constitucional, rango constitucional. El rango constitucional de los tratados internacional de derechos humanos (TIDH) implica como dice el TC una fuerza activa y una pasiva.

La activa es que los derechos del Convenio 169 de la OIT se incorporan en la tabla de derechos contenidos en la Constitución, y la fuerza pasiva significa, que el Convenio invalida toda norma que se oponga al mismo: “El rango que detentan [los TIDH ] trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución”. (STC Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. f.j. 34)

Pero no solo eso, los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados son muy claros, no se puede invocar normas de derecho interno para justificar el incumplimiento de tratados internacionales. El artículo 26 precisa que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Mientras que el artículo 27 indica que; “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”. En consecuencia, no se puede invocar derecho interno para incumplir los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT.

Como podemos ver, estos obstáculos están reconocidos en leyes y decretos supremos. No obstante, deben ser modificados a efectos de adecuarlas al convenio 169 de la OIT y al ordenamiento constitucional y demás estándares internacionales. Esta adecuación la debe hacer el Congreso en caso de leyes, y el Gobierno en caso de normas reglamentarias (decretos supremos), o en su defecto los jueces a través de procesos constitucionales de inconstitucionalidad o acción popular, que realizan el control constitucional de normas legales y reglamentarias. Incluso a través de procesos de amparo se puede lograr que no se apliquen estas normas a casos concretos.

Esta adecuación debe hacerse por exigencia de los artículos 51 y 118 inciso 1 de la Constitución. La conclusión es evidente. No se debe titular de cualquier manera, sino como lo exige el Convenio 169 de la OIT. Lo exige el Estado de Derecho.

El artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) señala con claridad que los “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna”. La Corte IDH a su vez ha precisado en jurisprudencia vinculante que “La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. (Sentencia Velásquez Rodríguez, fondo, párrafo 166.)

Añade que “la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. (Sentencia Velásquez Rodríguez, fondo, párrafo 167.) En esa misma línea, el gobierno de acuerdo el art. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) está obligado a "remover" todos los obstáculos que impiden la vigencia de los derechos humanos que tienen rango constitucional.

La conclusión es evidente, es el Estado, es el gobierno el que está violando y está desconociendo su propio Estado de Derecho, su propio ordenamiento jurídico constitucional. Intenta justificar su incumplimiento invocando normas de rango legal y reglamentario, para incumplir normas constitucionales. Es peligrosa esta posición pues está desconociendo que los conflictos se deben resolver en el marco del ordenamiento jurídico. Olvida que como bien dice el artículo 45 de la Constitución: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. En definitiva, es clara la obligación de adecuar las normas internas a las normas de derecho internacional de los derechos humanos".

(Foto portada: David Hill)

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